José Carlos Mallma | El Diario de Polideo
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La publicidad comercial constituye el principal instrumento utilizado por los anunciantes para promocionar sus productos y servicios, con la finalidad de informar y persuadir al público consumidor sobre su oferta y, al mismo tiempo, posicionar su marca en el mercado. Sin embargo, la publicidad no solo cumple una función económica, sino también una función competitiva. En una economía social de mercado, la publicidad es una herramienta legítima para competir; no obstante, también puede convertirse en un acto de competencia desleal cuando vulnera la buena fe empresarial y los principios que rigen la actividad publicitaria.
La publicidad, por supuesto, puede producir efectos sobre las decisiones de consumo. Sin embargo, para determinar la existencia de un acto de competencia desleal, la autoridad de la competencia (INDECOPI), no requiere acreditar un daño concreto sufrido por un consumidor determinado. Basta con verificar el potencial de la conducta para afectar el correcto funcionamiento del mercado o la leal competencia entre los agentes económicos.
En los últimos años, el modelo de negocios de las plataformas digitales ha experimentado una transformación significativa. Servicios como YouTube, Spotify, Meta, X o WhatsApp ofrecen versiones gratuitas financiadas mediante publicidad y versiones de pago que eliminan los anuncios comerciales. En este esquema, la publicidad deja de ser únicamente un mecanismo de promoción para convertirse también en una herramienta de negociación destinada a incentivar la contratación de una suscripción de pago.
Para la lógica empresarial, el usuario que opta por la versión gratuita debe aceptar la exposición constante a contenidos publicitarios, mientras que quien contrata la versión premium accede a una experiencia libre de anuncios. Bajo esta perspectiva, la publicidad cumple una doble función: financia el servicio gratuito y, al mismo tiempo, incentiva al consumidor a migrar hacia un servicio facturado.
Situación que es descrita por el escritor Andrew Lewis: “Si no pagas por el producto, tú eres el producto.” La frase resume adecuadamente el modelo económico de muchas plataformas digitales, cuyo principal activo no son únicamente los espacios publicitarios, sino también los datos personales y los patrones de comportamiento de los usuarios que interactúan en ellas. Dichos datos permiten segmentar la publicidad con un nivel de precisión sin precedentes, incrementando considerablemente su valor comercial.
A este modelo se ha incorporado una modalidad publicitaria particularmente relevante: la denominada publicidad nativa (native advertising). Se trata de contenidos publicitarios diseñados para integrarse de manera natural en la estructura, el diseño y la experiencia de navegación del sitio web o de la aplicación digital. A diferencia de la publicidad tradicional, la publicidad nativa procura no interrumpir la navegación del usuario, sino coexistir con el contenido editorial o informativo de la plataforma.
Precisamente esa integración constituye su principal fortaleza comercial, pero también su principal riesgo jurídico. Cuando el consumidor no puede distinguir claramente que se encuentra frente a un contenido publicitario, la publicidad nativa puede aproximarse a una forma de publicidad encubierta, comprometiendo el principio de autenticidad publicitaria. Este principio exige que el destinatario pueda identificar de manera clara e inmediata la naturaleza publicitaria del mensaje, evitando cualquier posibilidad de confusión respecto de su carácter comercial.
Frente a esta situación, algunas plataformas ofrecen alternativas tecnológicas, como bloqueadores de publicidad o, más frecuentemente, la posibilidad de contratar una suscripción sin anuncios. Bajo esta modalidad, el consumidor no solo accede a todas las funcionalidades del servicio, sino que también elimina la publicidad durante su experiencia de navegación.
Para el Derecho de la Competencia, resulta legítimo que los proveedores de plataformas digitales moneticen sus servicios mediante publicidad y ofrezcan versiones de pago sin anuncios. En estos casos, la plataforma actúa principalmente como medio de comunicación o intermediario entre anunciantes y consumidores, y no necesariamente como anunciante.
No obstante, esa legitimidad encuentra límites. La plataforma debe implementar mecanismos eficaces que permitan identificar claramente los contenidos publicitarios y verificar que estos respeten la normativa aplicable. De no hacerlo, podría incluso asumir responsabilidad solidaria por la difusión de publicidad ilícita.
Asimismo, debe garantizarse la soberanía del consumidor, entendida como el derecho a elegir libremente entre las distintas modalidades del servicio con base en información suficiente, clara, veraz, oportuna y fácilmente comprensible. Solo de esa manera el consumidor podrá decidir racionalmente si prefiere utilizar la versión gratuita financiada mediante publicidad o contratar una suscripción de pago.
En ese contexto, existen ciertos límites que deberían observarse. La negativa del consumidor a contratar una versión premium no debería traducirse en un deterioro deliberado de la experiencia originalmente ofrecida mediante la incorporación progresiva de mayor cantidad de publicidad, restricciones artificiales o eliminación de funcionalidades previamente disponibles. Tampoco deberían establecerse obstáculos injustificados para que un usuario que contrató la versión de pago pueda posteriormente regresar a la versión gratuita.
La publicidad comercial no puede convertirse, por sí misma, en un mecanismo de presión destinado a forzar la contratación de un servicio de pago. Cuando la intensidad, frecuencia o diseño de la publicidad persiguen limitar significativamente la libertad de elección del consumidor, podría configurarse un método comercial coercitivo, agresivo o incluso engañoso, prohibido por el Código de protección del consumidor.
En consecuencia, la publicidad nativa no constituye, per se, una práctica contraria a la libre y leal competencia. Su utilización es compatible con el ordenamiento jurídico siempre que respete los principios de autenticidad, transparencia y buena fe empresarial. No obstante, puede convertirse en una práctica ilícita cuando sea utilizada como un mecanismo ilegítimo de presión para compeler al consumidor a aceptar una suscripción de pago o cuando impida identificar claramente el carácter publicitario del contenido.
Este riesgo no es exclusivo de la publicidad nativa. Puede presentarse respecto de cualquier modalidad de publicidad comercial cuyo diseño o ejecución afecte significativamente la libertad de elección del consumidor. Corresponderá al INDECOPI, como agente de la competencia y protección del consumidor, desarrollar criterios que permitan distinguir entre una estrategia comercial legítima y un método comercial coercitivo o agresivo que vulnere la buena fe empresarial y los derechos de los consumidores.
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