José Carlos Mallma | El Diario de Polideo
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La marca olfativa representa un verdadero reto para el Derecho de la Propiedad Intelectual, no solo porque, para su registro, debe lograrse una adecuada forma de representación, sino porque también nos obliga a reevaluar los criterios tradicionales del análisis de confusión marcaria.
En efecto, cuando se comparan dos marcas olfativas semejantes, el elemento sensorial relevante es la similitud olfativa, lo cual se aparta del esquema clásico de comparación basado en aspectos gráficos, fonéticos o conceptuales.
Ello plantea interrogantes importantes: ¿Cómo comparar olores?, ¿Qué herramientas utilizar?, ¿Qué criterios deben guiar al examinador? Estas incógnitas encuentran un punto de partida en la práctica del mercado de los perfumes equivalentes, que ofrece una referencia empírica útil para abordar este problema.
Al respecto, la Secretaría de Economía de México ha señalado que el aroma debe poder representarse de forma visual o mediante mecanismos que permitan su identificación objetiva, ya que una muestra física, por ejemplo; conservada en un frasco, perdería sus propiedades con el tiempo, impidiendo una comparación fiable.
En esa línea, la reforma a la Ley de la Propiedad Industrial de 2018 en México dio un paso importante al definir la marca como “todo signo perceptible por los sentidos y susceptible de representarse de manera que permita determinar el objeto claro y preciso de la protección”, dejando atrás la exigencia estricta de representación gráfica.
Por su parte, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI, 2004) ha sostenido que un olor puede ser susceptible de registro como marca, siempre que pueda ser representado por medios que lo describan o reproduzcan de manera inequívoca. Esto refuerza la idea de que el desafío no es solo jurídico, sino también técnico.
En este contexto, el mercado de los perfumes de equivalencia, también conocidos como dupes, ofrece una herramienta práctica para comprender la similitud olfativa. Estas fragancias buscan reproducir el perfil aromático de perfumes originales, utilizando notas similares en un rango que puede oscilar entre el 75 % y el 90 %. Dichas notas olfativas se estructuran en lo que se conoce como la pirámide olfativa, compuesta por tres elementos: 1) Notas de salida: constituyen la primera impresión del perfume; son ligeras y volátiles; 2) Notas de corazón: representan la esencia o identidad del perfume; emergen tras la evaporación de las notas iniciales, y; 3) Notas de fondo: otorgan profundidad y persistencia; son la base que fija la fragancia.
A partir de esta estructura, es posible construir lo que podríamos denominar una “huella aromática” del signo distintivo. Esta huella permitiría, por un lado, representar el olor de manera suficientemente precisa para efectos de registro y, por otro, establecer parámetros comparativos entre signos para evaluar el riesgo de confusión.
Hoy en día, plataformas como Fragrantica o la Academia del Perfume permiten acceder a descripciones detalladas de estas notas, lo que facilita la sistematización de la información olfativa. En consecuencia, el análisis de la similitud olfativa podría apoyarse en criterios objetivos derivados de la coincidencia sustancial en la estructura de estas notas.
Frente a este escenario, corresponde a instituciones como el INDECOPI modernizar sus herramientas de análisis, incorporando sistemas de búsqueda y comparación de marcas olfativas, así como desarrollar criterios técnicos y jurídicos que permitan determinar el grado de similitud entre estos signos no convencionales.
Ello no solo colocaría al sistema peruano a la vanguardia de las nuevas tendencias del mercado, sino que contribuiría a una protección más eficaz de los activos intangibles en un contexto donde la innovación ya no solo se percibe de manera visual u sonora sino también se huele.
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