José Mallma | El diario de Polideo
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El secondary meaning o “distintividad adquirida” en el derecho marcario significa que un signo que inicialmente no tiene distintividad puede adquirir reconocimiento entre el consumidor medio por su uso prolongado en el mercado.
La distintividad adquirida, en cierto modo, desafía las prohibiciones absolutas del derecho marcario, pues permite que signos sin distintividad inicial puedan, con el paso del tiempo y su presencia constante en el mercado, adquirir el poder de distinguir bienes y servicios, de modo que la realidad se impone al derecho.
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No se trata, por tanto, de monopolizar el término, color u otro signo del comercio para entregarle la titularidad al solicitante, sino de reconocer que lo que adquiere carácter distintivo no es el primer significado que permanece en dominio público, sino el segundo significado, creado por el uso marcario y capaz de permitir que el consumidor promedio identifique un producto o servicio específico.
Esta figura no está exenta de cuestionamientos: hay quienes sostienen que vulnera prohibiciones absolutas sustentadas en un interés público o que se pretende registrar marcas con debilidad distintiva. Otros advierten que puede usarse de forma anticompetitiva, sustrayendo signos genéricos o descriptivos que deberían estar disponibles para todos los comerciantes, especialmente si la autoridad competente como el Indecopi, no regula con rigor. Además, ha abierto el debate sobre qué privilegia el sistema marcario: el uso o el registro, pues aunque el registro es constitutivo del derecho marcario, la Decisión 486 de la CAN reconoce que la falta de uso puede generar la cancelación del registro.
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El secondary meaning permite que signos genéricos como “automóvil” para vehículos o “celular” para teléfonos móviles, o descriptivos “limpio” para lavanderías o “sabroso” para restaurantes que carecen de distintividad intrínseca inicial, sean registrados siempre y cuando: a) la distintividad se adquiera por el uso marcario prolongado en el mercado para distinguir productos o servicios específicos; c) el consumidor medio reconozca y asocie esa segunda acepción con los productos o servicios que distingue; y d) el solicitante pruebe de manera idónea que el signo ha adquirido distintividad entre el consumidor medio gracias a su uso continuado en el mercado.
Para algunos, el secondary meaning representa el triunfo de la publicidad o el marketing sobre el signo legítimo nacido con distintividad extrínseca e intrínseca, cuyo prestigio se construye sobre su carácter de fantasía que posee fortaleza distintiva propia.
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Además, la marca con distintividad adquirida conlleva un riesgo implícito: puede ser copiada por los competidores mientras el consumidor medio no la asocie firmemente con un origen comercial específico. Sin embargo, algunos apuestan por los signos genéricos o descriptivos, ya que son más fáciles de recordar entre el público consumidor.
Corresponde, en última instancia, a Indecopi y a sus órganos resolutivos delimitar con precisión los alcances de esta figura del derecho marcario, garantizando los fines de la normativa protección de la propiedad intelectual y, sobre todo, la libre y leal competencia en el mercado.
