José Mallma | El diario de Polideo
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Cuando pensamos en los monopolios, suele venir a nuestra mente la imagen de grandes empresas desalmadas, capaces de cualquier maniobra con tal de mantener su hegemonía en el mercado: bloquean la entrada de competidores, imponen condiciones abusivas a los consumidores y, en suma, distorsionan la competencia. Esa es la narrativa clásica. Sin embargo, el régimen económico de nuestra Constitución basado en la Economía Social de Mercado nos recuerda que no es la existencia del monopolio en sí lo que se proscribe, sino el abuso que pueda derivarse de esa posición privilegiada.
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El artículo 61 de la Carta Magna es categórico: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. La clave está en distinguir entre posición de dominio y abuso. Ser monopolista no constituye, por sí mismo, una infracción. El reproche jurídico recae únicamente sobre la conducta que, valiéndose de esa posición, restrinja injustificadamente la competencia o perjudique a los consumidores.
Por décadas, el Indecopi actuó en coherencia con este mandato. Su labor se centró en el control de conductas: investigar y sancionar los actos que suponían abuso de posición de dominio, prácticas colusorias o acuerdos restrictivos. Para ello, se desarrolló una metodología técnica que permitía identificar el mercado relevante tanto de producto como geográfico y evaluar si la conducta observada generaba un impacto anticompetitivo en dicho ámbito. El sistema se alineaba plenamente con la Constitución, que solo prohíbe de manera expresa un monopolio: el de la radio, la televisión y otros medios de comunicación social.
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Pero todo cambió en 2021, con la entrada en vigor de la Ley 31112, Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial. Con esta norma, el Perú incorporó una lógica distinta: el control de estructuras. Ahora, determinadas operaciones de concentración fusiones o adquisiciones que superen los umbrales de 118,000 UIT en ventas o activos requieren autorización previa de Indecopi. Se trata de un filtro ex ante que busca prevenir riesgos a la competencia, evitando que se materialicen, y que ya es común en diversas jurisdicciones del mundo.
El punto de debate no está en la conveniencia de esta herramienta que sin duda fortalece la política de competencia sino en su compatibilidad con el marco constitucional. Surge entonces una pregunta que debería encender la reflexión académica y legislativa: ¿ha pasado a ser “ilegal” ser monopolio en el Perú? Dicho de otro modo, ¿la adopción del control de estructuras supone un viraje hacia la ilicitud per se de la posición dominante, algo que nuestra Constitución no contempla?
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No me manifiesto en contra del control previo; de hecho, su aplicación puede evitar escenarios en el cual, los consumidores terminan pagando el costo de concentraciones excesivas. Sin embargo, la técnica legislativa exige consistencia con el marco constitucional. Y aquí el legislador enfrenta un reto: armonizar esta nueva regulación con el régimen económico de la Constitución. ¿Basta con una interpretación evolutiva que permita integrar el control de estructuras como un instrumento legítimo de protección de la competencia? ¿O será necesario realizar una cirugía menor, otra más a la ya sobreintervenida Carta Magna?
La respuesta no es sencilla, pero sí urgente. El equilibrio entre libre competencia, eficiencia económica y seguridad jurídica está en juego. En esa tensión, quizá se esconde la verdadera pregunta: ¿puede el Perú modernizar su política de libre competencia en concordancia con la Constitución?.
